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第五十一章 哥德巴赫猜想（第2页）

但，这种行为在真正判决过程中，法官会考虑量刑，酌情从轻。

这并非矛盾，而是法律完善过程中会遇到的问题。

这就是一直困扰着法学届关于法律和道德关系的哥德巴赫猜想。

后来，他看到一篇报道，研究的课题内容和她说基本一致。

德国法学家耶林曾经形象地把它比喻成法学的好望角，是一个既无法回避又危险丛生的问题。一般来说，不同的人群存在着不同的道德标准和道德认同，价值多元、诸神共舞的现代社会更难以形成统一的道德观念，现代法律更不能将某个群体的道德标准强制推行给另一群体，这不符合法治社会所提倡的自由、宽容的现代价值。

但是，无论是多么自由宽容的社会总会存在着人们一直认可的底线道德，否则社会秩序将陷入混乱的无政府状态。

为实现社会有序，淳化社会风尚，法律应当以家长的姿态强制推行底线道德，这是通过法律实现社会控制的公共职能之一。

对于某些道德上的禁忌，甚至应不惜采用刑罚的手段对个人的道德自由实行法律上的强制，因为法律是“最低限度的自然法”。

当然，法律对道德的强制执行仅仅限于义务道德或者公共道德，对失德行为的强制要以该行为妨碍他人和损害公共利益为限，否则会导致对个人自由的侵害。

可见，法律对道德的推行是慎之又慎的，因为，法律是通过国家公权执行的，一不留神就会侵入公民个人的私域。

美国法学家富勒曾经将道德分为义务的道德和愿望的道德两种类型。

前者体现社会生存的基本要求，是社会生活要求人们必须履行的义务或者不能打破的禁忌，否则会导致整个社会的崩溃;后者是社会所提倡的美德与善行，使人类能力得以充分实现的道德。

一般而言，义务道德是道德和法律共同覆盖的领域，是可以通过禁止性的法律强制执行的底线道德，而愿望道德则属于不受法律规范调整的领域，愿望道德只能鼓励和提倡，违背愿望道德甚至不会受到谴责。

“大义灭亲”之所以能成为世人所传颂的美德，是因为此举常人望尘莫及，为国家利益与社会正义不徇私情，是封建时代统治者为稳固统治所提倡的美德，可以归入“愿望道德”的范畴。

因此，大义灭亲不能为法律强制推行，否则就是法律对道德的绑架，“法律不强人所难”，对于违背常情常理的行为，法律必须坚守自己的领地而不能越雷池一步。

从法院部门的规定来看，两级法院对“大义灭亲”行为的规定都是作为“酌情”减刑的依据，并非将抓获或者举报犯罪嫌疑人作为家属的义务，也就是该规定属于倡导性规范而非命令性规范或义务性规范。

根据此规定，作为犯罪嫌疑人的家属，完全可以自愿选择“大义灭亲”或“顺其自然”的态度，只是如果选择前者，则受到法律的肯定或鼓励而已，此规定其实旨在鼓励“大义帮亲”而非“大义灭亲”。

事实上，法律对道德的推行是毋庸置疑的，而关键在于如何推行。

“愿望道德”虽不可强制推行，但是，通过倡导性规范对公民行为予以引导，以推行较高层次的“愿望道德”，并未形成对公民自由的强制，反而有利于提升整个社会的道德水平。

在这个意义上，法院的规定无可厚非。

“亲亲相隐”作为一项法律原则，是中国古代礼法交融的特有产物，将倡导亲情孝道的儒家伦理引至国家刑事司法活动中，充分体现出中国古代法律闪耀着灿烂的人性光辉。

“亲亲相隐”原则作为中国古代传统法律文化的瑰宝，已经被域外法律所继承，被作为“容隐权”为某些国家的刑法典规定下来，例如英美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报和信息，也不能强迫夫妻对其配偶作不利的陈述。

尽管“亲亲相隐”并未在当下中国实现传统文化的“创造性转化”，我国刑法禁止“亲亲相匿”，即严禁亲属间包庇犯罪、转移罪证等帮助行为。

但是，我国刑法对亲属间出于亲情“隐而不举”的行为也给予充分的宽容，体现出立法者对人性和人情的充分尊重。

在大义灭亲的问题上，法律是否违背人伦，是否强制推行道德，问题并不出在亲属抓犯罪嫌疑人算不算自，能不能作为酌定减刑的依据，而在于当亲属真的不愿大义灭亲时，有没有选择沉默的权利。

因此，在当下中国的刑诉制度中，引入犯罪嫌疑人及其家属的沉默权才是当务之急。

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