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第九十六章 你说我听（第1页）

“15年前，在信访室的时候，我这个非科班出身的人，利用大量独处的时间，没有买任何参考资料和参加任何考前培训，完全通过自己的学习，顺利通过了国家司法考试。”

“所以，我知道，律师（Layer）是指通过国家司法考试并依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”

“据我了解，现代律师制度，至少应可追溯至古罗马时代甚至古希腊。彼时，古罗马人展了复杂的成文法典以及诉讼制度，包括辩护律师制度，后来都为近代西方法体系所继承。另外，由于城邦社会重视法治及程序保障的缘故，所以古罗马时代的律师享有相当崇高的地位。”

“除此之外，律师起源于古罗马。共和制罗马（公元前51o或5o9～前3o）的诉讼，必须根据执政官或法务官的告示，按法定的手续进行。由于法律和告示不断增多，日趋复杂，当事人在诉讼中，特别是在法庭进行辩论时，需要熟悉法律的人协助，因此，从共和制末期到帝国制初期（公元前1世纪后半期），辩护人便是应运而生。至公元5世纪末，充当辩护的人，须在主要城市学过法律，取得资格。他们逐渐形成行业，组成自己的职业团体，成为了专职律师。”

“从历史上看，封建制时期，多数国家废除了古代辩论式诉讼，改用纠问式，使律师失去作用。有的国家，如中古初期的法国，虽保留律师制度，但主要只适用于宗教法院，而且律师的职务由僧侣充任。世俗法院有时也允许辩护，但也只有僧侣才能执行这一职能。公元12世纪以后，法国禁止僧侣在世俗法院充当辩护人，代之以受过封建法律教育，经过律师宣誓、登记入册的职业律师，但其权限受到很大限制，甚至形同虚设。”

“至于中国，由于中国古代文化上对诉讼的排斥，所以中国历史上没有形成法令及民众认可的律师制度。但在中囯古代的确长期存在着帮人办理诉讼事务的人，即讼师。大唐王朝的《唐律》就规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。”就说明受人聘请代写诉状的讼师在唐代已经普遍存在。但讼师的辩护资格长期不被朝廷所承认是个不争的事实，而且古代法律还有“教唆词讼”罪的规定以禁止职业性的辩护行为，即使12世纪前后的讼师虽然在民间的生活中显得十分活跃，但宋代的法令和官府始终没有正式承认他们的合法地位，讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂，而且在宋代诉讼的体制中，他们也不具有主体的资格，没有法定的权利。直到清末191o年起草的《大清刑事民事诉讼法》中初次提到律师，包括后来在中华民国北洋政府及国民政府的立法中有了关于律师和辩护制度的规定之后，律师才正式走到前台。”

向北在跟人聊及他15年前就通过国家司法考试并取得律师从业资格证的时候，常常会聊及上面这些内容。这，于人来说，像是在普法；于他自己来说，像是在宣扬他自己能通过那个有着“天下第一考”之称考试的很不错和他自己对法律，特别是对律师及其相关规定的认知。

“申请人因为什么案子，不复什么判决，特向什么地方申请再审。”

“请求事项：”

“撤销什么地方什么机构判决，对什么案依法再审，并宣告申请人无罪。”

“事实与理由：”

“某年某月至某年某月，某人任某某地方某某部门某某职务。”

“某年某月的一天，某某公司老总谁谁谁打电话叫你去他公司。临别，那人将一纸袋子放到你后备箱里，你拒绝再三，那人执意相送，于是你在心想是一般生活礼品的情况下，便勉强接受了。”

“你回寝室后打开纸袋子，才现里面有烟、酒和12万元，而这完全出乎了你的意料。于此同时，你深知收受12万元的严重后果，所以在你的一贯坚持下，直到某年某月才总算找到机会并将财物进行了全部退还。”

“本案事实表明，起先，你接收纸袋子时不知道有12万元金钱的存在，同时在知道实情后没有产生非法占有12万元的犯罪决意，最后你还是在自己的坚持下将12万元及烟酒退还给了那个谁谁谁。所以，一审、二审判决认定你构成受贿罪，既跟客观事实严重不符，又与受贿罪的构成要件相悖离，依法当然不能成立。具体理由如下：”

“一、你没有产生非法占有12万元贿赂的犯罪决意”

“犯罪故意从理论上讲，它包括两个方面：一是认识因素，二是意志因素。坚持主客观相一致，一直以来都是最基本的定罪原则。”

对方将纸袋子放到你后备箱的时候，你没有晓得有12万元的存在，自然就谈不上犯罪的认识因素。在回到寝室你打开纸袋子现12万元后，能立即认识到问题的严重性，并决心将12万元退还给对方，自然也没有产生非法占有12万元的犯罪决意。

“或许偶尔有在头脑中闪现过侥幸心理，但你理性的认知一直有告诉你自己决不能非法占有那12万元的提醒，所以你最终还是坚持了自己的理性认知，并将那12万元悉数退还给了对方。”

“由此可以看出，在从现12万元到最终将12万元退还这件事上，因为你没有产生非法占有12万元的犯罪决意，所以你不具有受贿12万元的犯罪故意。”

“而且，是否具有受贿的犯罪故意，你心知肚明，且在监察委和检察机关问及那件事情之前，你都积极主动地抢先进行了如实报告，对此，法庭调查阶段还宣读你的全部言词证据，从另一个角度，不也充分表明了你不具有受贿的犯罪故意？”

“二、你三个月后才将12万元退还给对方本就事出有因，当然不影响退款及时的认定”

“打开纸袋子现12万元现金后，你当时想立马退给对方，但考虑到对方才你送立马就退还，对方可能不会接受，心里想着待时机成熟后再退还。”

“某年某月至某月，有迎检，造成你的工作负担和压力十分沉重，造成你一直没有找到合适的机会和对方谈退钱的事情。”

“某年某月小孩放暑假，天天缠着要求你陪她到外面去旅游。因为平时工作太忙，一直没有时间陪伴小孩，对于小孩的合理要求你不能拒绝也没有拒绝，然后在一定程度上也迟延了退款的时间。”

“退款时间是否及时，没有法律和司法解释的具体规定，但从本案的实际情况来看，你退还12万元已经尽了最大的努力。”

“三、你退还12万元不是为了规避组织调查，完全是因为基于自己主观上不具有受贿的故意和理性的认知及自”

“某年某月初，因外地车辆到某地非法载客，被你单位工作人员现，但车上人员拒不承认司机收取运费，对其进行行政处罚证据不足。司机找到相关领导求情，并向你赠送了三条和天下香烟。”

“某年某月，因为此事，纪检部门对你进行了调查。对此，你真诚接受并进行了深刻检讨，且在被调查立前自的积极主动地将三条香烟退还给了对方。纪检部门找你谈话时，曾明确告诉你谈话是因为收受三条香烟的事情。而你也十分清楚，关于12万的事情不属于诫勉谈话的内容，同时送你12万的那个人也没有受到任何调查。”

“因此，为了规避调查而退还12万一说，缺乏事实基础，原审判决在事实认定上属于张冠李戴，原审判决进而据此认定你具有故意，属于严重的事实认定错误。”